Covid-19, coopération entre entreprises et concurrence : quelles règles face à la crise ?

Pour faire face à la pandémie de coronavirus, les entreprises pharmaceutiques et, plus généralement, les acteurs du secteur de la santé, sont en première ligne. Outre les efforts déployés pour la recherche d’un traitement et/ou le développement d’un vaccin contre la maladie, les laboratoires et entreprises du secteur de la santé doivent également assurer, dans un contexte d’augmentation subite de la demande, la fourniture de médicaments et équipements essentiels aux hôpitaux.

Le droit de la concurrence, souvent perçu comme une menace, s’adapte à l’urgence. Mesurant les difficultés exceptionnelles auxquelles les entreprises peuvent se trouver confrontées, le Réseau européen de concurrence, qui regroupe toutes les autorités européennes, a ainsi rapidement réagi en publiant, dès fin mars 2020, un message à l’attention des entreprises, reconnaissant que des coopérations temporaires pouvaient s’avérer nécessaires en vue d’éviter d’éventuelles ruptures d’approvisionnement.

C’est dans ce contexte que la Commission européenne a adopté, le 8 avril 2020, une communication sur le cadre temporaire applicable à l’appréciation des pratiques anticoncurrentielles dans les coopérations mises en place entre des entreprises pour réagir aux situations d’urgence découlant de la pandémie actuelle de Covid-19.

Cette communication autorise notamment des entreprises concurrentes à coordonner temporairement leurs actions afin de lutter contre les pénuries en produits essentiels, que ceux-ci soient utilisés directement ou non dans le traitement des patients atteints du coronavirus, sous réserve toutefois que la coopération entre ces entreprises n’aille pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour répondre aux difficultés soulevées par la situation sanitaire actuelle.

La Commission précise à cet égard qu’elle considérerait a priori admissibles, pour autant qu’elles soient assorties de garanties suffisantes, telle que l’absence d’échanges d’informations stratégiques individualisées, des coopérations directes ou sous l’égide d’un tiers visant à coordonner le transport d’intrants, contribuer au recensement de médicaments essentiels pour lesquels il existe un risque de pénurie, agréger des informations sur les capacités de production ou encore prévoir la demande au niveau d’un Etat membre.

En outre, pour accompagner les entreprises pendant cette période particulière, la Commission a réinstauré, a priori de façon temporaire, le mécanisme des lettres de confort, qui étaient délivrées avant 2003 mais ont depuis lors été abandonnées, au profit, depuis l’entrée en vigueur du Règlement 1/2003, d’un auto-examen par les entreprises de la compatibilité de leurs  comportements avec le droit de la concurrence.

La première lettre de confort a été délivrée par la Commission le 8 avril 2020 sur sollicitation de l’association "Medicines for Europe", agissant notamment pour le compte de ses membres (essentiellement des fabricants de génériques et biosimilaires), concernant un projet de coopération entre entreprises pharmaceutiques pour accroître et optimiser la production de plusieurs spécialités nécessaires au traitement des patients atteints du coronavirus.

La Commission a considéré que ce projet de coopération n’enfreignait pas l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, sous réserve toutefois du respect des conditions suivantes :
- Que toute entreprise pharmaceutique souhaitant participer à l’effort coopératif puisse s’y joindre librement ;
- Qu’un compte rendu de chaque réunion soit établi et conservé, et que tout accord entre entreprises soit transmis à la Commission ;
- Que l’échange d’informations confidentielles entre les entreprises participant à l’accord reste limité à ce qui est strictement nécessaire à la mise en œuvre de la coopération ; et
- Que la coopération soit strictement limitée dans le temps, uniquement jusqu’à ce que les risques de rupture d’approvisionnement, y compris dans le cadre d’une éventuelle deuxième vague épidémique, soient écartés.

Tout en faisant preuve de pragmatisme, les autorités de concurrence ne baissent pas pour autant la garde et ont indiqué clairement à plusieurs reprises leur ferme intention de continuer, même pendant la crise, à poursuivre des pratiques qui seraient illégales. La vigilance reste donc de mise pour les entreprises : la période actuelle ne saurait en aucun cas servir de prétexte pour adopter un comportement anticoncurrentiel, que ce soit via la mise en œuvre d’accords restrictifs de concurrence ou encore l’exploitation abusive d’une position dominante (et on pense ici à la pratique des prix excessifs), au risque de s’exposer à de lourdes sanctions.

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