La France publie ses premières lignes directrices sur le contrôle des investissements directs étrangers

Le 8 septembre 2022, le ministère français de l'Economie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique, chargé d'approuver les investissements directs étrangers (IEF) dans les secteurs stratégiques, a publié ses premières lignes directrices visant à donner plus de transparence et de prévisibilité au processus d’autorisation.

Ces lignes directrices s’avèrent être un reflet fidèle de la pratique existante. Elles suppléent ainsi l'absence de publication des décisions d’autorisation ou de refus. Toutefois, elles notent que les décisions relatives aux IEF pourraient faire l’objet d’une communication au titre du droit d’accès aux documents administratifs : le ministère semble en effet considérer que seuls les engagements des investisseurs étrangers seraient considérés comme confidentiels et à ce titre ne seraient pas communicables. 

Le premier élément frappant est la concision avec laquelle la définition des secteurs stratégiques est abordée. Il est clair que le Ministère entend conserver une définition au cas par cas de ces secteurs, qui pourra évoluer en fonction du contexte et de la conjoncture. Ainsi par exemple, le rang d’un sous-traitant peut déclencher ou non le contrôle. 

Les lignes directrices se concentrent donc principalement sur la clarification des autres éléments déclenchant le contrôle : la définition d'un investisseur étranger, le type d'investissements contrôlés, et la procédure à suivre. 

En ce qui concerne la définition d'un investisseur étranger, les lignes directrices confirment une approche extensive. Un investisseur peut correspondre à tout type d'entité, avec ou sans existence légale, et l'investisseur étranger peut se situer à n'importe quel niveau de la chaîne de contrôle. 

Il est intéressant de noter que les lignes directrices accordent une attention particulière aux fonds de capital-investissement. Toutefois les lignes directrices entretiennent une confusion. Le ministère semble vouloir examiner au cas par cas la chaîne de contrôle dans un fond, à la lumière des droits et obligations des investisseurs, alors que les dispositions applicables se concentrent uniquement sur l'identité de la société de gestion. 

En ce qui concerne la typologie des opérations d'investissement contrôlées, les lignes directrices précisent que le contrôle s'applique si et quand les seuils de contrôle sont atteints. Cela peut toutefois être source de difficultés lorsque les seuils sont atteints dans le cadre d'un investissement par étapes : le contrôle aura lieu à un moment où l'investisseur étranger détiendra déjà des parts, alors que son premier investissement est souvent conditionné par la possibilité de réaliser la totalité de son plan d'investissement sans risquer un éventuel refus du ministère à un stade ultérieur.

Une autre situation complexe consiste à déterminer si plusieurs investisseurs détiennent un contrôle conjoint ou de concert. Les lignes directrices confirment qu'une approche au cas par cas doit également prévaloir sur ce volet. La simple existence d'un pacte d'actionnaires n'est donc pas suffisante pour qualifier le contrôle conjoint ou de concert entre ses membres. Les droits de veto et autres droits spécifiques de décider du fonctionnement de l'entité en cause doivent être pris en compte. Toutefois, la liste des décisions susceptibles de qualifier un tel contrôle semble particulièrement large, puisqu'elle peut englober des accords sur le règlement des litiges ou des clauses d’interdiction temporaire de cession. En cas de contrôle conjoint, tous les investisseurs étrangers concernés devront alors obtenir une autorisation. 

En ce qui concerne la procédure elle-même, les lignes directrices formalisent la possibilité, tant pour la cible que pour l'investisseur, d’échanges informels avec le ministère en cas de situations complexes, notamment pour clarifier les motivations de l'investissement. 

En ce qui concerne les délais, le ministère apporte deux précisions importantes qui pourraient modifier sa pratique. Premièrement, le calendrier de l’opération ne serait pris en compte que dans des cas dûment justifiés. Deuxièmement, il n'acceptera plus les demandes qui mélangeraient à la fois une demande de rescrit et subsidiairement une demande d’autorisation. 

Le point positif concernant les délais réside dans le fait qu’une phase 2 ne pourra pas durer plus de 45 jours ouvrés, même en cas de demande d’informations complémentaires. 

En ce qui concerne les engagements qui peuvent conditionner l'autorisation, les lignes directrices semblent devoir être interprétées comme signifiant qu’ils ne sont pas véritablement négociables pendant la phase 2. Toutefois, l'investisseur, mais aussi le ministère, peuvent ensuite en demander la révision. 

Enfin, les lignes directrices insistent sur les sanctions : leur montant dépendra du contexte et du comportement de l'investisseur. Il est important de noter que le ministère considère que son action en cas de fraude ou d'omission n'est pas prescrite. Ceci pourrait toutefois être questionné à la lumière des principes généraux devant prévaloir en matière de sanctions.