Enquêtes internes et révélations spontanées : les autorités françaises fixent les nouvelles règles du jeu dans leurs lignes directrices

August 07, 2019

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Cet article a été rédigé en août et mis à jour en octobre 2019.

La loi Sapin II, loi anticorruption datant du 9 décembre 2016, semble être un outil particulièrement efficace aux mains du parquet. En effet, depuis sa promulgation, le Parquet national financier (« PNF ») et le Parquet de Nanterre ont conclu sept conventions judiciaires d’intérêt public (« CJIP ») et il ne fait aucun doute que les autorités françaises maintiendront la cadence.

Malgré cette activité soutenue, les entreprises susceptibles de faire l’objet d’une enquête n’ont jusqu’à récemment reçu que peu d’informations sur les attentes des autorités françaises et sur le dispositif de la CJIP. Le 27 juin 2019, le PNF et l’Agence française anticorruption (« AFA ») [1] ont toutefois publié des lignes directrices (les « lignes directrices ») énonçant les conditions devant être remplies par les entreprises aspirant à bénéficier d'une CJIP, ainsi que des informations sur le mode de calcul des sanctions financières encourues.[2]

Bien qu’elles ne soient pas juridiquement contraignantes, ces lignes directrices apportent une clarté indispensable, et bienvenue, aux entreprises souhaitant mettre un terme à une enquête en concluant une CJIP. Les lignes directrices précisent notamment qu’une approche passive n’est plus acceptable aux yeux des autorités françaises et que les entreprises souhaitant échapper à une potentielle condamnation doivent mettre en œuvre des enquêtes internes approfondies, révéler elles-mêmes les faits incriminants et coopérer avec les autorités. 

Les lignes directrices coïncident de manière significative avec les directives émises par le Department of Justice américain (« DOJ ») et le Serious Fraud Office (« SFO ») au Royaume-Uni, ce qui atteste une nouvelle fois de la volonté de la France de rejoindre les États-Unis et le Royaume-Uni dans la lutte contre la corruption. Dans ce contexte de renforcement de la coopération transfrontalière entre autorités de poursuite, les clients exposés en France à des activités potentiellement délictuelles devront désormais également composer avec les autorités françaises dans la recherche d’un accord transactionnel global coordonné.

Dans ce OnPoint, nous présentons le nouveau régime français de la CJIP et le comparons aux approches américaine et britannique.

LE DISPOSITIF DE LA CJIP

Dans le cadre de la loi Sapin II, la voie de la CJIP est ouverte aux entreprises faisant l’objet d’une enquête préliminaire ou d’une information judiciaire pour des faits relatifs aux infractions spécifiques de corruption, de trafic d’influence et de blanchiment de fraude fiscale ou d’infractions connexes. Les lignes directrices enjoignent au procureur de la République d’évaluer au cas par cas si une entreprise peut se voir proposer une CJIP dans les « situations dans lesquelles il apparaît conforme à l’intérêt public de ne pas engager de poursuites pénales » et tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement.

LES CRITÈRES À PRENDRE EN CONSIDÉRATION

Les lignes directrices énoncent les éléments que le PNF prendra en considération avant d’exercer son pouvoir discrétionnaire de proposer une CJIP.

Coopération

La coopération de la personne morale aux investigations judiciaires dont elle est l’objet est un « préalable nécessaire » pour bénéficier d’une CJIP. On retrouve cette approche chez nos voisins anglo-saxons qui font de la coopération un facteur déterminant de l’éligibilité d’une personne morale à un Deferred Prosecution Agreement (« DPA »).

Révélation spontanée et communication volontaire

La révélation spontanée n’est pas identifiée comme un prérequis impératif à l’obtention d’une CJIP, mais demeure cependant l’un des facteurs clés pris en considération par les autorités de poursuite françaises. Les lignes directrices indiquent clairement que la révélation spontanée doit intervenir dans un délai raisonnable et que les autorités examineront avec attention tout retard dans la révélation des faits incriminants par une personne morale. Si un retard est constaté, les autorités évalueront les conséquences éventuelles de ce retard sur le déroulement des investigations, et en particulier les possibles répercussions sur la conservation des preuves et les risques de concertation.

De même, les directives des États-Unis et du Royaume-Uni encouragent fortement la révélation volontaire des faits incriminants, malgré des affaires récentes confirmant que l’absence de révélation spontanée n’exclut pas la possibilité d’un DPA dans l’un ou l’autre de ces pays tant que l’entreprise coopère avec les autorités de poursuite.

Enquête interne approfondie

Pour bénéficier d’une CJIP, une entreprise doit avoir « elle-même activement participé à la manifestation de la vérité au moyen d’une enquête interne ou d’un audit approfondi sur les faits et les dysfonctionnements du système de conformité qui en ont favorisé la commission ». Les lignes directrices indiquent en outre que les conclusions de l’enquête ou de l’audit doivent être communiquées aux autorités de poursuite dans un délai raisonnable, sans préciser pour autant ce qu’elles considèrent être un délai raisonnable.

Le PNF précise toutefois qu’il attend :

  • un rapport précis et exhaustif – sans préciser si ce rapport doit être écrit – exposant les faits « avec la plus grande précision
    possible » ;
  • la préservation des preuves, notamment concernant les entretiens avec les individus pertinents à l’enquête qui doivent être conduits suivant un processus bien défini ;
  • la transmission de tous les éléments de preuve susceptibles d’être utilisés dans le cadre de poursuite(s) contre les personnes physiques ; et
  • les comptes rendus des entretiens avec les individus pertinents à l’enquête, ainsi que l’ensemble des documents utilisés au cours de ces entretiens.

Bien que ces nouvelles lignes directrices s’écartent nettement de l’approche traditionnelle en matière de défense pénale et d’enquêtes, leur alignement avec les approches américaine et britannique permettra à terme de simplifier le processus décisionnel au sein des entreprises faisant l’objet d’une enquête dans ces juridictions, en dépit des différences importantes qui subsistent.

Secret professionnel

Lorsque les investigations internes sont conduites par un avocat, il appartient à l’entreprise et à son conseil de déterminer les documents qu’ils souhaitent mettre à disposition du parquet, ceux dont ils peuvent refuser la communication et la manière dont les autorités répondront aux arguments selon lesquels certains types de communications ou d’informations sont couverts par le secret professionnel. Les lignes directrices indiquent clairement que le refus de communiquer basé sur le secret professionnel peut affecter défavorablement la capacité d’une entreprise à négocier une CJIP. Selon les lignes directrices (1) tous les documents de travail élaborés par l’avocat au cours de l’enquête interne ne sont pas couverts par le secret professionnel et (2) le refus par l’entreprise de communiquer certains documents en vertu du secret professionnel peut être considéré comme un manque de coopération.

En dépit de cette position ferme, le PNF a également déclaré qu’il prendrait en compte les risques auxquels les entreprises pourraient être confrontées dans d’autres pays si elles renoncent au secret professionnel. Par exemple, aux États-Unis, les entreprises faisant simultanément l’objet de procédures civiles et pénales peuvent s’exposer à de graves conséquences si elles renoncent au secret professionnel. Cette reconnaissance des conséquences de la levée du secret professionnel à l’étranger implique que le refus d’une entreprise de communiquer des documents couverts par le secret professionnel en vertu d’une législation étrangère, et non de la loi française, ne sera pas nécessairement interprété comme un refus de coopération.

L’approche française en matière de secret professionnel varie considérablement de celle des États-Unis, où les directives du DPA stipulent explicitement que l’évaluation du niveau de la coopération ou de la révélation spontanée « n’est en aucun cas fondé sur la renonciation au secret professionnel ou à la protection des documents de travail des avocats ».[3] Le Royaume-Uni adopte, lui, une position à mi-chemin entre l’approche française et l’approche américaine. Ainsi, le SFO ne pénalise pas les entreprises pour la rétention justifiée d’informations soumises au secret professionnel, tout en se réservant le droit de considérer toute renonciation volontaire de l’entreprise comme une indication claire de la volonté de coopérer.

Confidentialité

Comme développé ci-dessous, pour acquérir force de chose jugée, les termes d’une CJIP doivent être validés par un tribunal. Si un tribunal français ne valide pas la proposition de la CJIP, ou si l’entreprise exerce son droit de rétractation dans les dix jours suivant son émission, tous les documents remis par l’entreprise au parquet dans le cadre de sa coopération à la CJIP sont considérés comme confidentiels et ne pourront être utilisés à son encontre.[4] Les lignes directrices suggèrent toutefois que les éléments transmis par l’entreprise avant la formalisation d’une proposition de CJIP pourront être utilisés par le parquet dans des enquêtes et procédures ultérieures.

Les États-Unis n’offrent pas une telle protection aux entreprises. En effet, les procureurs peuvent utiliser les preuves fournies lors des négociations de DPA contre la société en cause si les négociations en vue d’un accord transactionnel échouent ou si la société viole les obligations établies par le DPA.[5]

Les preuves fournies peuvent également être utilisées contre des employés et des agents si des procédures pénales et/ou civiles distinctes sont intentées à l’encontre de personnes physiques.

Le Royaume-Uni a adopté une position similaire. Sous réserve de certaines restrictions,[6] les documents divulgués au SFO lors des négociations de DPA peuvent être utilisés par le procureur contre la société et ses employés/agents si les négociations de DPA échouent ou si le tribunal rejette la proposition de DPA.[7] Une exception est cependant à noter concernant les documents relatant les discussions et négociations mises en place par l’entreprise en vue de la conclusion d’un DPA qui ne peuvent pas, eux, être utilisés ultérieurement à l’encontre de l’entreprise.[8]

Absence de sanctions antérieures

Les lignes directrices exposent que si (1) la personne morale ou l’une de ses filiales, voire l’un de ses dirigeants a déjà fait l’objet de sanctions antérieures par une juridiction française ou une autorité étrangère pour « atteintes à la probité » ou (2) la personne morale a déjà bénéficié d’une CJIP ou d’un DPA conclu avec une autorité étrangère, cela constitue en principe un obstacle au bénéfice d’une nouvelle CJIP. Cependant, le PNF prendra en compte l’ancienneté ainsi que le périmètre des faits ayant donné lieu aux sanctions déjà prononcées. Le PNF peut également tenir compte de la bonne foi des représentants de la personne morale lorsque des faits non couverts par la CJIP précédente sont découverts ultérieurement.[9]

Les États-Unis et le Royaume-Uni prennent également en compte la récidive criminelle comme circonstance aggravante lorsqu’ils décident de proposer ou non un DPA à une entreprise.[10]

Mise en place d’un programme de conformité 

La mise en place d’un programme de conformité sera également, selon les lignes directrices, un élément essentiel lors de l’examen par les autorités françaises de l’opportunité de proposer une CJIP. La loi Sapin II exige des personnes morales employant plus de 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros qu’elles mettent en place un programme de conformité.[11] Si une personne morale soumise à cette exigence ne s’y conforme pas, cela peut la rendre inéligible à une CJIP. Si une CJIP est finalement proposée, ce facteur sera dans tous les cas pris en compte pour déterminer le montant de l’amende d’intérêt public.[12] De même, une personne morale non soumise à cette exigence peut néanmoins augmenter ses chances de conclure une CJIP en s’y conformant. De ce fait, toute personne morale française, qu’elle soit soumise aux exigences du programme de conformité de Sapin II ou non, peut augmenter ses chances de conclure une CJIP en renforçant de manière spontanée ses politiques de conformité et de lutte contre la corruption.

Comme les autorités françaises, le DOJ examine l’adéquation et l’efficacité du programme de conformité de la personne morale au moment de l’infraction, ainsi qu’au moment de la négociation de l’accord transactionnel.[13]

Les autorités et les tribunaux britanniques envisagent de la même manière les efforts de mise en conformité et la prise de mesures correctives par la personne morale pour décider de la conclusion et de la validation d’un DPA.[14]

AMENDES DE LA CJIP

Dans le cadre d’une CJIP, la loi Sapin II plafonne les amendes d’une personne morale à 30% du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels.[15] Le PNF calcule les amendes comme un multiple des bénéfices retirés par la personne morale de l’exécution du contrat affecté par les faits incriminants. Selon les lignes directrices, ce multiple est déterminé par un certain nombre de facteurs aggravants et atténuants. Les facteurs aggravants incluent : (1) des actes de corruption répétés ou systémiques ; (2) la corruption d’un agent public ; (3) des condamnations/sanctions antérieures prononcées en France ou à l’étranger pour des faits de corruption ;
et (4) l’utilisation des ressources de la personne morale pour dissimuler les faits de corruption. Les facteurs atténuants incluent, eux, (1) la révélation spontanée des faits dans un temps raisonnable ; (2) une excellente coopération ; et (3) la mise en place d’un programme de conformité et de mesures correctives. Les lignes directrices semblent être inspirées des directives publiées par le DOJ et le SFO, qui énoncent tous deux des facteurs aggravants et atténuants à prendre en compte lors de la détermination des amendes.

Les lignes directrices indiquent que le calcul de l’amende peut faire l’objet d’échanges avec les autorités de poursuite étrangères, afin de permettre une appréciation d’ensemble des amendes et des pénalités versées par la personne morale. Ceci est également en ligne avec les pratiques actuelles aux États-Unis et au Royaume-Uni, où des décisions transfrontalières coordonnées sont encouragées afin d’éviter les amendes multiples.

MISE EN ŒUVRE

Afin d’obtenir force de chose jugée, les CJIP doivent être validées par un juge au cours d’une audience publique. L’ordonnance de validation qui en résulte expose brièvement les faits et les sanctions infligées. Le niveau de contrôle par le tribunal se concentre plus sur la forme que sur le fond, la France étant beaucoup plus proche sur ce point de l’approche américaine que de celle du Royaume-Uni.

Si le juge valide une CJIP, l’ordonnance de validation n’emporte pas déclaration de culpabilité [16] et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation. Si le tribunal n'approuve pas une proposition de CJIP, ou si l’entreprise exerce son droit de rétractation dans les dix jours suivant son émission, les documents que l’entreprise a remis au parquet dans le cadre de la coopération à la CJIP ne pourront être utilisés à son encontre.[17]

Cette exigence de validation judiciaire est similaire à celle du Royaume-Uni, où un DPA ne peut être conclu sans qu’un tribunal ne constate que cet accord est « dans l’intérêt de la justice » et que ses termes sont « équitables, raisonnables et proportionnés ».[18]

CONTRÔLE

Tout comme aux États-Unis et au Royaume-Uni, les entreprises françaises peuvent être soumises à des contrôles au titre d’une CJIP. Ces contrôles sont réalisés par l’AFA pendant une période maximale de trois ans, et comporteront cinq étapes : (1) l’AFA effectuera un audit initial afin de réaliser un état des lieux des mesures en place au sein de l’entreprise pour prévenir et détecter les infractions potentielles ; (2) l’entreprise proposera un plan d’actions ; (3) l’AFA validera le plan d’actions ; (4) l’AFA validera les principaux outils du dispositif anticorruption, réalisera des audits
ciblés et préparera également des rapports annuels ; et (5) l’AFA effectuera un audit final et remettra son rapport au PNF.[19]

Si le siège social ou opérationnel de la personne morale se trouve en France, ou si elle exerce tout ou partie de ses activités sur le territoire français, l’AFA réalisera ces contrôles et le PNF tiendra les autorités étrangères informées.[20]

UNE NOUVELLE ÈRE EN FRANCE

Depuis l’adoption de la loi Sapin II, les résultats obtenus par le PNF et l’AFA en matière de lutte  contre la corruption sont encourageants. À la suite des sept CJIP conclues à ce jour, et grâce à la coopération avec le DOJ et le SFO dans un certain nombre d’enquêtes significatives, les autorités françaises ont acquis une expérience indéniable et de nouvelles expertises basées sur les nouveaux outils anticorruption à leur disposition et semblent prêtes à poursuivre dans cette voie.

Compte tenu de ce nouvel environnement, les lignes directrices seront certainement bien accueillies par les entreprises et leurs avocats qui souhaitent bénéficier d’une plus grande prévisibilité dans la négociation d’une CJIP. Les lignes directrices précisent également que les autorités françaises attendent des entreprises qu’elles mènent des enquêtes internes approfondies, qu’elles révèlent elles-mêmes les infractions et qu’elles coopèrent avec le PNF afin de parvenir à une résolution des enquêtes pénales de manière plus apaisée. En outre, le PNF semble accepter les enquêtes menées par des avocats afin de faciliter à une résolution rapide, à condition que les entreprises veillent à ce que ces enquêtes internes ne perturbent pas celles du parquet.

COMMENT NOUS POUVONS VOUS AIDER / NOTRE RÔLE

Les enquêtes pénales impliquent de plus en plus une coordination étroite entre les autorités de poursuites des différents pays. En conséquence, les avocats apportant une solution globale aux problèmes juridiques de leurs clients doivent avoir une compréhension approfondie de chacun des régimes juridiques des pays dans lesquels leurs clients seraient susceptibles d’être soumis à des poursuites. La France jouant un rôle croissant dans les poursuites pénales à l’échelle mondiale, une bonne connaissance de la loi Sapin II et de la procédure des CJIP est essentielle.

Dechert est un cabinet d’avocats international offrant une gamme de services complète couplée à une grande expertise en droit et en procédure pénale aux États-Unis, au Royaume-Uni, en France et en Asie. Si vous avez des questions ou avez besoin de conseils ou d’une assistance, n’hésitez pas à contacter les avocats de Dechert mentionnés ci-dessous.

Notes de bas de page

1) L’AFA, créée par Sapin II, dispose de pouvoirs étendus et de responsabilités variées, notamment : (i) veiller à ce que les entreprises mettent en œuvre un programme de conformité ; (ii) contrôler les entreprises ayant conclu des CJIP ; et (iii) veiller à ce que les entreprises se conforment à l’article 694-4 du Code de procédure pénale ou plus communément connu comme la loi de blocage.

2) Les lignes directrices.

3) Article 9-47.120 - FCPA Corporate Enforcement Policy.

4) Article 41-1-2 du Code de procédure pénale.

5) La règle 408 des Federal Rules of Evidence définit les conditions sous lesquelles les déclarations faites au cours de négociations d'un DPA peuvent être utilisées contre une entreprise.

6) Voir paragraphe 16, point 6 du Crime and Courts Act 2013.

7) CPS &SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition), 11 février 2014, page 9, paragraphes 4.4-4.6.

8) Section 13 de l’Annexe 17 du Crime and Courts Act 2013, CPS & SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition), 11 février 2014, page 9, paragraphes 4.4 i-ii, 4.6 i-v.

9) Les lignes directrices, pages 7-8.

10) U.S. Attorneys’ Manual § 9-28.300 ; CPS & SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition), 11 février 2014, page 5, paragraphes 2.8.1(i) et (iv).

11) L’Article 17 de la loi du 9 décembre 2016, entrée en vigueur le 1er juin 2017, définit les entreprises soumises aux obligations Sapin II comme les sociétés françaises, y compris leurs filiales, de plus de 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros. Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 – Article 17.

12) Les lignes directrices, page 8.

13) U.S. Attorneys’ Manual § 9-28.300.

14) CPS &SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition), 11 février 2014, page 6, paragraphe 2.8.

15) Article 41-1-21 du Code de procédure pénale.

16) L’entreprise ne sera pas tenue d’admettre sa culpabilité dans la mesure où l’action publique n’a pas été mise en mouvement. En droit français, la procédure de CJIP ne constitue pas le début d’une procédure pénale. Toutefois, si une entreprise a été inculpée ou fait l’objet d’une enquête par un juge d’instruction qui décide ensuite de lui offrir ou non la possibilité d’entamer des négociations en vue de la conclusion d’une CJIP, l’entreprise peut être tenue d’admettre sa culpabilité.

17) Article 41-1-2 du Code de procédure pénale.

18) CPS &SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition), 11 février 2014, page 12.

19) Les lignes directrices, annexe 1.

20) Les lignes directrices, page 16.